El càlcul de la indemnització per acomiadament improcedent

SOBRE EL CÀLCUL DE LA INDEMNITZACIÓ PER ACOMIADAMENT IMPROCEDENT D’ACORD AMB LA DISPOSICIÓ TRANSITÒRIA 11ª DE L’ESTATUT DELS TREBALLADORS (ET)

Un dels canvis importants de la reforma laboral de l’any 2012 (Reial Decret Llei 3/2012, de 10 de febrer, publicat al BOE 11.02.2012, que va entrar en vigor a 12.02.2012, convalidat per Llei 3/2012, de 6 de juliol), va ser la reducció de la quantia de la indemnització per acomiadament improcedent, que va passar de 45 dies de sou per any d’antiguitat, amb el topall de 42 mensualitats, a 33 dies de sou per any d’antiguitat amb el topall de 24 mensualitats (article 56.1. ET). En definitiva, les empreses poden acomiadar “de forma improcedent” pagant menys diners al treballador o treballadora.

La quantia de la indemnització per acomiadament a què té dret el treballador acomiadat de forma improcedent es va veure reduïda no només pels treballadors contractats a partir de 12.02.2012, sinó també pels que ja estaven treballant a aquesta data.

Aquesta important reducció de la quantia de la indemnització per acomiadament improcedent va obligar a regular com s’havia de fer el càlcul de la quantia quan el treballador o treballadora acomiadat ja treballava abans del 12 de febrer de 2012, en la mesura que als períodes treballats abans no se’ls hi podia aplicar la nova i inferior quantia de la indemnització per acomiadament improcedent, en aplicació del principi d’irretroactivitat de les disposicions restrictives de drets individuals de l’article 9.3. de la Constitució.

La regulació legal de la forma de fer el càlcul de la indemnització per acomiadament d’aquells treballadors que ja estaven treballant abans del dia 12 de febrer de 2012 es troba a l’actual Disposició Transitòria 11ª de l’ET.

No hi ha dubte que els treballadors i treballadores contractats després del dia 12.02.2012 tenen dret, quan són acomiadats de forma improcedent, a una indemnització de 33 dies de sou per any d’antiguitat, amb una quantia màxima de 24 mensualitats de salari.

Però, ¿quina és la quantia de la indemnització a què tenen dret, quan són acomiadats de forma improcedent, els treballadors que ja treballaven abans del dia 12.02.2012?

¿Se sumen les quanties indemnitzatòries a què tenen dret en funció dels dos períodes de treball a l’empresa?, és a dir ¿se suma la quantia que li correspon pel temps treballat abans del 12.02.2012 a raó de 45 dies de sou per any d’antiguitat, amb el màxim de 42 mensualitats de salari, a la indemnització a raó de 33 dies de salari per any d’antiguitat amb el màxim de 24 mesos, pel període treballat a partir de 12.02.2012?

L’apartat 2. de la Disposició Transitòria 11ª de l’ET genera més dubtes que claredats, dubtes que la Sala Social del Tribunal Suprem ha anat resolent en algunes sentències, però que, pel que fa a algunes circumstàncies i situacions, les sentències són contràries als drets dels treballadors i treballadores, en la mesura que suposen una infracció del principi constitucional d’irretroactivitat de les disposicions restrictives de drets individuals de l’article 9.3. de la Constitució.

Les situacions que es poden produir i en les quals no hi ha dubtes d’interpretació i d’aplicació són les següents:

1ª.- Que la suma de les dues indemnitzacions (la corresponent al període treballat abans i la del període treballat després del 12.02.2012) no superi les 24 mensualitats de salari (720 dies de salari), situació que es produeix quan a 12.02.2012 feia poc temps que s’havia iniciat el contracte de treball; es té dret a cobrar la quantitat íntegra.

2ª.- Que la suma de la indemnització pel període treballat abans del 12.02.2012 superi les 42 mensualitats de salari (1.260 dies de salari), situació que es produeix quan a aquella data ja es portava treballant més de 28 anys; en aquest cas el període treballat després del 12.02.2012 no té efectes (no incrementa) sobre la quantia de la indemnització, perquè s’aplica el topall preexistent; en aquest cas tampoc hi ha dubtes d’interpretació i d’aplicació, perquè l’anterior regulació legal era molt millor (45 dies de sou per any amb el topall de 42 mensualitats) que l’actual.

Les situacions en les quals sí que s’estan produint problemes d’interpretació i d’aplicació són les següents:

3ª.- Que la quantia de la indemnització pel període treballat abans del 12.02.2012 superi les 24 mensualitats però no superi les 42 mensualitats de salari, situació que es produeix quan en aquella data es portes treballant menys de 28 anys; en aquest cas el Tribunal Suprem considera que es té dret a la quantia d’indemnització corresponent al període de treball anterior a 12.03.2012, però no es té dret a indemnització pel període posterior a 12.02.2012; aquesta interpretació de la Disposició Transitòria 11ª de l’ET és contrària al principi constitucional d’irretroactivitat de les disposicions restrictives de drets individuals de l’article 9.3. de la Constitució.

4ª.- Que la quantia de la indemnització pel període treballat abans del 12.02.2012 no superi les 24 mensualitats de salari; en aquest cas el Tribunal Suprem considera que la suma de les quanties dels dos períodes de treball (abans i després del 12.02.2012) no pot ser superior a 24 mensualitats de salari; aquesta interpretació de la Disposició Transitòria 11ª de l’ET és contrària al principi constitucional d’irretroactivitat de les disposicions restrictives de drets individuals de l’article 9.3. de la Constitució.

Quan ens trobem en alguna de les dues situacions “problemàtiques”, que es produeixen com a conseqüència de la posició del Tribunal Suprem, cal, des de l’inici del procediment d’impugnació de l’acomiadament, reclamar, de forma quantificada, la quantia concreta de la indemnització per acomiadament improcedent, i cal fer-ho al·legant que és la que correspon d’acord amb la Disposició Addicional 11ª de l’ET en aplicació del principi constitucional d’irretroactivitat de les disposicions restrictives dels drets individuals de l’article 9.3. de la Constitució.

L’element central del càlcul correcte de la indemnització és que el nou topall a la quantia màxima de la indemnització per acomiadament improcedent, 720 dies (24 mensualitats de salari) només pot tenir efectes sobre la quantia de la indemnització derivada del període de temps del contracte de treball posterior a 12 de febrer de 2012, de manera que sempre que la indemnització derivada del període de temps de vigència del contracte de treball anterior a 12.02.2012 no superi el topall de 42 mensualitats de salari, es computarà el període posterior a aquesta data i fins l’extinció del contracte, sense poder, en cap cas, superar les 42 mensualitats de salari.

Per això, l’aplicació que es fa del nou topall de 720 dies (24 mesos) al període de temps treballat abans de 12.02.2012, quan aquest topall no estava vigent, comporta una vulneració del principi d’irretroactivitat de la norma restrictiva de drets individuals perquè és donar-li eficàcia ex tunc, és a dir, a relacions preexistents abans de l’entrada en vigor de la nova regulació legal.

De fet, fer-ho com interpreta la Sala Social del Tribunal Supremo suposa que la nova regulació legal del topall màxim desactivi el transcurs del temps del contracte de treball; ens trobaríem en el que el Tribunal Constitucional qualifica de retroactivitat impròpia perquè la incidència de la nova regulació legal actua de forma restrictiva sobre una relació jurídica encara vigent en el moment d’entrada en vigor de la modificació legal.

La posició del Tribunal Suprem comporta la vulneració del principi d’irretroactivitat de les lleis restrictives de drets individuals.

A.- El Tribunal Constitucional s’ha pronunciat reiteradament sobre el principi d’irretroactivitat de les lleis i ha establert els següents criteris jurisprudencials:

1er.- El legislador pot modificar, en sentit restrictiu i sense eficàcia retroactiva el règim jurídic preexistent dels drets individuals.

2º.- Una norma es retroactiva quan incideix sobre situacions ja esgotades, i la Constitució prohibeix que una nova regulació legal modifiqui els efectes ja produïts de situacions anteriors, de manera que la incidència en la projecció futura de drets no pertany al camp estricte de la irretroactivitat prohibida.

3er.- Quan una norma legal pretén incidir sobre situacions o relacions jurídiques ja existents, però que continuen vives en el moment d’entrar en vigor la nova regulació, ens podem trobar en una retroactivitat impròpia, i, per determinar si és una retroactivitat prohibida, cal tenir en compte el principi de seguretat jurídica, les raons de la modificació legal, el grau de retroactivitat i les circumstàncies concurrents en cada cas.

En el cas del càlcul de la indemnització per acomiadament improcedent regulat a la Disposició Transitòria 11ª de l’ET, estem davant d’una retroactivitat de grau mitjà o impròpia, en la mesura que l’element constitutiu del dret es produeix després de l’entrada en vigor de la nova norma legal, però el període de temps que s’ha de computar és anterior —inici del contracte de treball— i posterior a l’entrada en vigor del nou règim jurídic —moment de l’extinció contractual declarada improcedent.

B.- Delimitació del dret que regula l’article 56 i la Disposició Transitòria 11ª de l’ET.

Les circumstàncies específiques que cal tenir en compte a l’analitzar la regulació de la Disposició Transitòria 11ª de l’ET, des de la perspectiva del principi constitucional d’irretroactivitat de les disposicions restrictives de drets individuals, són les següents:

L’article 56 i la Disposició Transitòria 11ª de l’ET regulen el règim jurídic del dret del treballador a una indemnització en cas de ser acomiadat de forma improcedent. Aquest dret a una indemnització neix en el moment de l’extinció contractual, qualificada d’improcedent, i els paràmetres legals per al càlcul de la seva quantia econòmica són els següents:

  • El salari diari per un determinat nombre de dies.
  • Els anys d’antiguitat a l’empresa, la durada del contracte de treball.
  • Amb un topall màxim a la quantitat que es deriva dels paràmetres anteriors, topall que es fixa en un determinat nombre de mesos de salari.

El RDL 3/2012 i la Llei 3/2012 modifiquen la regulació precedent de l’ET de la manera següent:

  • No és modifica ni el paràmetre del salari dia, ni el paràmetre d’anys d’antiguitat a l’empresa.
  • Però sí que es modifica el paràmetre del nombre de dies de salari per cadascun dels anys d’antiguitat, que passa de 45 dies per anys a 33 dies per anys.
  • I també es modifica el topall màxim de la quantia de la indemnització derivada del càlcul anterior, que passa d’un topall màxim de 42 mensualitats de salari, a un topall màxim de 720 dies (24 mensualitats).

En el moment en què neix el dret del treballador acomiadat de forma improcedent, que sempre serà un moment posterior a l’entrada en vigor del canvi legal, el treballador té consolidat un salari dia i uns anys d’antiguitat a l’empresa —paràmetres que no han estat objecte de modificació legal—, però, com a conseqüència del canvi legal dels elements quantitatius d’alguns dels paràmetres que intervenen en el càlcul de la quantia de la indemnització, cal diferenciar dos períodes de temps als que són d’aplicació, a cadascun d’ells de forma separada, aquests elements quantitatius diferents.

C.- La Sala Social del Tribunal Suprem ha establert un seguit de criteris que, en les seves pròpies paraules, són les següents:

  1. a) Cuando, por aplicación de este precepto (es refereix al segon incís de l’apartat 2º de la DA 11 de l’ET), se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”.
  2. b) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.
  3. c) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.
  4. d) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.
  5. e) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

D.- Aquests criteris establerts per la Sala Social del Tribunal Suprem vulneren el principi d’irretroactivitat de les disposicions restrictives de drets individuals de l’article 9.3. de la Constitució per les raons següents:

1ª.- El primer incís de l’apartat 2 de la DT 11ª de l’ET no genera cap dubte interpretatiu; per calcular la quantia de la indemnització “total” per acomiadament improcedent es tracta d’aplicar a cadascun dels períodes —l’anterior i el posterior a 12.02.2012— el corresponent règim jurídic vigent, pel que fa als paràmetres del nombre de dies de salari per any d’antiguitat i del topall màxim de la quantia indemnitzatòria, i en aquest sentit és una previsió respectuosa amb el principi d’irretroactivitat de l’article 9.3. CE.

2ª.- Però és el segon incís de l’apartat 2 de la DT 11ª de l’ET el que, en paraules de la Sala Social del Tribunal Supremo, genera dubtes sobre “el exacto alcance que posee esta norma intertemporal”, i, és en aquest aspecte que es considera contrària a l’article 9.3. de la CE la interpretació que fa el Tribunal Supremo quan afirma que “Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”, de manera que, diu la sentència de 18.02.2016 del Tribunal Supremo, “De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior”.

La quantia de la indemnització, pels anys d’antiguitat a l’empresa anteriors a 12.02.2012, ha de ser calculada d’acord a la previsió del primer incís del mateix apartat 2, no fer-ho així seria, com ja s’ha dit, aplicar el nou règim jurídic a la situació ja consolidada (en clara restricció dels drets individuals dels que parla l’article 9.3. de la CE); aquest és el sentit de que la previsió “El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario”, es precisi amb contundència “salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo”, però, s’està referint, cal recordar-ho, al temps d’antiguitat anterior a 12.02.2012, en què estava vigent el topall de 42 mensualitats.

No es tracta, com diu la Sala Social del Tribunal Suprem, de que “De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior”, perquè no hi ha, en definitiva, cap excepcionalitat en l’aplicació al període anterior a 12.02.2012 dels paràmetres legals vigents en aquell moment, i, en concret del topall màxim de 42 mensualitats de salari.

Aquest criteri queda clar a l’Exposició de Motius de la Llei 3/2012, de 6 de juliol, de mesures urgents per a la reforma del mercat de treball, quan s’afirma que “Para el caso de los contratos celebrados con anterioridad a esa fecha, la indemnización se seguirá calculando de acuerdo con las reglas anteriormente vigentes, si bien tan sólo con respecto al tiempo de servicios prestados antes de la entrada en vigor de dicha norma”.

I, l’Exposició de Motius de la Llei 3/2012, de 6 de juliol, continua dient, “Para el tiempo de servicios restante, se tendrá en cuenta la nueva cuantía de 33 días por año de servicio”, i, d’aquesta forma, recorda l’existència de dos períodes de temps, que és el que no fa la sentència de la Sala Social del Tribunal Supremo de 18 de febrer de 2016, i sí havia fet la mateixa Sala Social a la sentència de 29 de setembre de 2014.

Tampoc es pot compartir l’afirmació del Tribunal Suprem (sentència 18.02.2016) “En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad”, perquè està construïda sobre la base de donar-li caràcter excepcional a la no aplicació del topall de 720 dies (24 mensualitats) al període anterior a la seva entrada en vigor, per, a la vegada, atribuir-li efectes restrictius al període anterior a 12.02.2012. La no aplicació del topall de 720 dies al període anterior a 12.02.2012 no té res d’excepcional, perquè a aquest període és d’aplicació el topall de 42 mensualitats.

3ª.- La qüestió està doncs en determinar què passa amb el període posterior a 12.02.2012.

L’Exposició de Motius de la Llei 3/2012, de 6 de juliol, de mesures urgents per a la reforma del mercat de treball, remarca de forma clara l’existència dels dos períodes —anterior i posterior a 12.02.2012—, quan diu “Para el tiempo de servicios restante, se tendrá en cuenta la nueva cuantía de 33 días por año de servicio”.

És per això que es tracta de determinar quin és el sentit de la previsió final del 2n apartat de la D T 11ª de l’ET “sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso”.

Aquesta previsió només té sentit si es té en compte l’existència del segon període d’antiguitat a l’empresa, derivat del període de vigència del contracte de treball fins a la seva extinció declarada improcedent, posterior a 12.02.2012; en paraules de l’Exposició de Motius, “Para el tiempo de servicios restante, se tendrá en cuenta la nueva cuantía de 33 días por año de servicio”.

En primer lloc, no hi ha previsió legal expressa a l’apartat 2 de la DT 11ª de l’ET que estableixi la desaparició —en paraules del Tribunal Supremo, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada”— d’aquest segon període d’antiguitat a l’empresa a efectes del càlcul de la indemnització.

En segon lloc, si del primer període ja s’ha arribat al topall legal vigent en aquell moment, aquest topall superior es projecta —en la mesura que és superior— sobre el segon període, però si en el primer període no s’ha arribat al topall de les 42 mensualitats, per al còmput del segon període —a partir de 12.02.2012— s’ha de tenir en compte el nou topall (24 mensualitats), en el benentès que “en ningún caso” —segons la clàusula de tancament del 2n apartat de la DT 11ª de l’ET— l’import total podrà ser superior a 42 mensualitats.

Aquesta clàusula de tancament “en ningún caso”, no tindria cap raó d’existir si es referís al topall de 42 mensualitats pel període anterior a 12.02.2012, i té raó d’existir si es contempla des de la perspectiva que, al final, l’apartat 2 de la DT 11ª de l’ET preveu l’existència dels dos períodes, també pel que fa a l’aplicació de cadascun dels topalls legals al seu període de vigència, i un topall màxim com a conseqüència del paràmetre “anys d’antiguitat a l’empresa” conformat per un únic període temporal (abans i després de l’12.02.2012) al qual són d’aplicació dos règims legals diferents.

Per això l’Exposició de Motius de la Llei 3/2012, de 6 de juliol, de mesures urgents per a la reforma del mercat de treball diu que la nova regulació legal ha de ser respectuosa amb las expectativas indemnizatorias de los trabajadores con contrato en vigor”, expectatives que només poden ser les derivades del temps de treball posterior a l’entrada en vigor de la nova regulació legal, perquè pel temps anterior ja s’han consolidat uns drets.