Dret de vaga i externalitzacions

posted in: Reflexions jurídiques | 0

EN DEFENSA DEL DRET DE VAGA I DE LA SEVA EFECTIVITAT EN SITUACIONS D’EXTERNALITZACIÓ PRODUCTIVA

El dret de vaga, reconegut a l’article 28 de la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea, i a l’article 28.2. de la Constitució Espanyola, com a dret fonamental dels treballadors i treballadores assalariats, ha estat posat en qüestió, pel que fa a la seva efectivitat, en recents sentències del Tribunal Constitucional i de la Sala Social del Tribunal Suprem.

L’exercici efectiu del dret fonamental a fer vaga està regulat legalment, encara avui, a un Reial Decret Llei de l’any 1977 que, en la majoria del seu contingut, va ser declarat d’acord amb la Constitució, en una sentència del Tribunal Constitucional de l’any 1981.Aquesta regulació legal de l’exercici del dret de vaga, vigent des de fa 40 anys, no té el seu origen a la regulació constitucional del dret de vaga com a dret fonamental i poc o res té a veure amb les extraordinàries transformacions que s’han produït al món del treball, que han afectat sobretot els mitjans de producció (per exemple, la tecnologia informàtica i robòtica), i a l’organització del treball, (tant pel que fa al si de l’empresa, com pel que fa a les relacions interempresarials/externalització d’obra o serveis).

Fins ara, les discordances i els conflictes jurídics que s’han anat produint entre regulació legal i exercici efectiu del dret fonamental de vaga han estat resolts pel Tribunal Constitucional i pels diferents òrgans judicials de la jurisdicció social i de la contenciosa administrativa amb interpretacions legals que aplicaven les previsions del Reial Decret Llei de l’any 1977 a les noves realitats del món del treball, i tenien com a objectiu garantir l’efectivitat del dret fonamental.

D’entre aquestes interpretacions legals cal posar de relleu les que s’han fet sobre l’esquirolatge, l’extern (per adaptar la prohibició d’esquirolatge continguda a l’RDL de l’any 1977 a les noves formes d’organització del treball), i el tecnològic (per adaptar la prohibició d’esquirolatge als nous mitjans de producció).

La prohibició, regulada a l’article 6.5 del Reial Decret Llei de l’any 1977, de substitució dels vaguistes per altres treballadors no vinculats a l’empresa al moment de comunicar-se la convocatòria de la vaga, suposa la paralització d’una de les facultats —llibertats— empresarials, la de contractar a altres treballadors per substituir els treballadors vaguistes.

Des de fa bastants anys, aquesta garantia de l’exercici del dret de vaga i que forma part del seu contingut essencial, està sent qüestionada per les empreses en els processos d’externalització productiva, en el qual una empresa (principal) contracta una altra empresa (auxiliar) perquè li presti un determinat servei o executi una determinada obra, amb els treballadors de l’empresa auxiliar.

En el marc d’una externalització productiva, si els treballadors de l’empresa contractada o subcontractada fan vaga, en perjudici sobretot de l’empresa principal —perquè és per qui realment treballen—, les qüestions que han de ser resoltes, que ja estan sent resoltes pels Jutjats i Tribunals socials i pel Tribunal Constitucional són les següents: ¿Quin és l’abast i la protecció de l’exercici del dret de vaga dels treballadors i treballadores d’una empresa que presta serveis o obres per una altra empresa?, o, dit en altres paraules, ¿en quina mesura les possibles decisions que adoptin una o altra empresa, o ambdues, que afectin el contracte de treball dels treballadors que fan o han fet una vaga, poden comportar una vulneració del dret fonamental a la vaga?

El primer que cal tenir en compte és el propi fenomen de la descentralització productiva i la seva regulació legal; amb els anys ens hem acostumat tant a l’existència de contractes i subcontractes, al seu fonament constitucional en el principi de llibertat d’empresa, i a la seva regulació legal des de la perspectiva de la reducció de la responsabilitat solidària de l’empresa principal, que ens hem oblidat de l’existència del contracte de treball i de la necessitat de protegir-lo.

En una època en què es qüestionava la pròpia existència de la facultat empresarial d’externalitzar, la Sala Social del Tribunal Suprem (sentència de 27.10.1994, recurs 3724/1993) considerava que “El ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el art. 42.1 del E.T. cuando se refiere a la contratación o subcontratación para “la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa”, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores”.

Tornem a aquestes antigues consideracions del Tribunal Suprem per recuperar una idea que em sembla central, a través de l’externalització productiva es poden vulnerar drets dels treballadors i treballadores i, en cas que es produeixin aquestes vulneracions, s’han d’evitar a través d’“interpretacions necessàries”.

Les situacions i circumstàncies que es poden produir en cas d’exercici del dret de vaga per treballadors d’una empresa auxiliar contractada per una altra empresa, segur que són infinites, però el problema que cal resoldre és si les decisions que adopti l’empresa principal, amb motiu o com a conseqüència de l’exercici del dret de vaga, poden comportar una conseqüència negativa pels contractes de treball i per l’exercici efectiu del dret de vaga, tenint en compte que és aquesta empresa principal la que rep directament els fruits del seu treball.

La relació jurídica que es produeix en una situació d’externalització productiva és a tres bandes, dues empreses i un únic contracte de treball, de manera que alguns dels elements que determinen l’existència de la relació de treball assalariat es produeixen amb l’empresa auxiliar, que és la que contracta formalment, i altres elements es produeixen, només, amb l’empresa principal, que es per qui treballen efectivament.

L’element de la dependència, en el sentit de treballar sota l’organització de l’empresa, es dona amb l’empresa auxiliar, que és qui ha contractat formalment als treballadors, perquè en cas contrari la situació és de cessió il·legal de treballadors.

L’element de treballar per compte aliè es dona amb l’empresa principal, que és qui —en alguns casos— posa els mitjans de producció, que és qui rep —sempre— els fruits del treball i que és qui es relaciona —sempre— amb el mercat; en definitiva l’empresa principal que rep el benefici d’uns treballadors que no ha contractat, no és aliena al contracte de treball.

És cert que la responsabilitat legal de l’empresa principal està legalment prevista davant dels incompliments salarials de l’empresa auxiliar (article 42 de l’ET) i de seguretat social (article 168 Llei General de la Seguretat Social) de l’empresa auxiliar, però també és cert que l’empresa principal té responsabilitats directes en matèria de seguretat i salut en el treball (article 24 Llei de Prevenció de Riscos Laborals), i, en paraules del Tribunal Constitucional, a la sentència de 19.10.2010, nº 5/2010, cas SAMOA, l’empresa principal també té responsabilitat legal directa quan es tracta de l’exercici dels drets fonamentals, concretament el dret de vaga, perquè “no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos”.

El supòsit analitzat pel Tribunal Constitucional en aquesta sentència és l’acomiadament d’uns treballadors per la seva empresa —auxiliar— perquè ha estat rescindida per l’empresa principal la contracta de prestació de serveis, amb motiu de la vaga dels treballadors i treballadores de l’empresa auxiliar. En aquestes circumstàncies, el Tribunal Constitucional considera que la decisió de l’empresa principal suposa una vulneració del dret de vaga dels treballadors, perquè “los derechos fundamentales de un trabajador pueden ser vulnerados por quién no es su empresario en la relación laboral pero interviene o interactúa con él en conexión directa con la relación laboral”.

Aquesta doctrina constitucional continua plenament vigent.

La Sala Social del Tribunal Suprem, posteriorment, ha hagut de resoldre altres conflictes relacionats amb l’exercici del dret de vaga en situacions d’externalització productiva, dels que es poden destacar el cas COCACOLA i el cas PRISA.

En el cas “COCACOLA” (sentència del Tribunal Suprem de 20.04.2014), durant la tramitació d’un multitudinari acomiadament col·lectiu, els representants dels treballadors convoquen una vaga i la direcció de l’empresa desvia l’embotellament i la distribució del producte a altres dels seus centres i empreses que no estaven en vaga; el Tribunal Suprem va considerar que aquesta decisió empresarial de desviar l’activitat empresarial suposava una vulneració del dret de vaga i, en la mesura que aquesta decisió de la direcció de l’empresa havia privat d’eficàcia i força els representants dels treballadors, els acomiadaments decidits per l’empresa es varen declarar nuls i sense efecte.

En aquest cas la vaga la fan els treballadors i treballadores de l’empresa principal i és aquesta mateixa empresa la que desvia l’activitat a altres empreses (auxiliars), vulnerant d’aquesta manera el dret de vaga dels seus treballadors.

En el cas “GRUP PRISA” (sentència del TS de 11.02.1015), els representants dels treballadors d’una empresa (auxiliar) que es dedica a editar, per compte d’altres empreses (principals), diaris i revistes, convoquen una vaga, i un dels diaris fa que el seu diari sigui editat a una altra empresa; el Tribunal Suprem considera que s’ha produït una clara vulneració del dret de vaga perquè el treball que havien de realitzar els treballadors en vaga ha estat realitzat per uns altres treballadors, encara que siguin treballadors d’una altra empresa auxiliar.

En aquest cas la vaga la fan els treballadors i treballadores d’un empresa auxiliar, i l’empresa principal per la qual treballen desvia l’activitat a una altra empresa auxiliar, vulnerant d’aquesta manera el dret de vaga de treballadors que no són “seus”.

En el cas “RODISOLA” (sentència Tribunal Suprem de 16.11.2016), els representants dels treballadors d’una empresa (auxiliar), que es dedica al muntatge i desmuntatge de bastides per compte d’altres empreses (principals), convoquen una vaga; aquesta empresa auxiliar comunica a l’empresa principal que els treballadors que per ella treballen, fan vaga, i l’empresa principal decideix contractar un altra empresa auxiliar perquè faci el muntatge i desmuntatge que no faran els treballadors que fan vaga; el Tribunal Suprem decideix que no s’ha vulnerat el dret de vaga dels treballadors perquè l’únic que ha fet la seva empresa auxiliar és notificar la situació de vaga a l’empresa principal.

En aquest cas la vaga la fan els treballadors i treballadores d’un empresa auxiliar, i l’empresa principal per la qual treballen desvia l’activitat a una altra empresa auxiliar, però, amb la circumstància “processal” afegida que els representants dels treballadors que han convocat la vaga han interposat la demanda judicial per vulneració del dret de vaga exclusivament contra la seva empresa (auxiliar) , i no contra l’empresa principal i contra l’empresa auxiliar que ha substituït els treballadors vaguistes i, en aquest sentit, la decisió del Tribunal Suprem està condicionada per aquesta darrera circumstància.

Finalment, el cas “VODAFONE” (sentència Tribunal Suprem de 13.07.2017), en el marc de la negociació d’un acomiadament col·lectiu en una empresa auxiliar, acomiadaments que segons l’empresa estarien justificats per la reducció del contracte de prestació de serveis (telecomunicacions i telefonia) que l’empresa auxiliar té amb l’empresa Vodafone (principal), els representants dels treballadors convoquen una vaga com a mesura de pressió en la negociació de l’acomiadament col·lectiu; al fer-se efectius els acomiadaments, formalitzen demanda judicial per, entre altres motius, vulneració del dret de vaga i al·leguen en favor seu la sentència del cas “COCACOLA”.

En aquest supòsit, es dona l’especial circumstància que VODAFONE, ja des de molt abans de la declaració de la vaga, distribueix les tasques d’atenció telefònica entre diferents empreses auxiliars a partir d’un dispositiu automàtic de distribució de trucades.

El Tribunal Suprem considera que no s’ha produït vulneració del dret de vaga perquè a diferència del supòsit del cas COCACOLA, en què va quedar acreditat que la decisió de l’empresa principal es va adoptar per contrarestar i disminuir l’impacte de la convocatòria de la vaga, en el cas de VODAFONE no ha quedat acreditada aquesta circumstància, perquè la utilització del dispositiu automàtic de distribució de trucades entre diferents empreses auxiliars no s’havia produït per contrarestar i disminuir l’impacte de la vaga.

Malgrat que es pot fer una lectura d’aquestes dues sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem des d’una perspectiva poc favorable a l’exercici del dret de vaga en supòsits d’externalització d’obra o serveis, les especials circumstàncies que s’hi analitzen fan pensar que continua plenament vigent la jurisprudència del Tribunal Constitucional, en la sentència de 19.10.2010, en el sentit que les decisions que adopta una empresa principal per contrarestar i disminuir els efectes d’una vaga dels treballadors de l’empresa auxiliar contractada o subcontractada, vulneren el seu dret de vaga, perquè no és necessari cap nexe especial entre ambdues empreses, ni que formin part del mateix grup empresarial, perquè l’element determinant de la responsabilitat de l’empresa principal és que es beneficia del treball dels treballadors de l’empresa auxiliar.