El got mig ple i el got mig buit: Anàlisi de la Sentència que ha dictat el TJUE en data 19 de març, en els assumptes acumulats C-103/18 y C-429/18.

posted in: Sentències | 0

Mitjançant la Sentencia de data 19 de març , en els assumptes acumulats  C-103/18 y C-429/18, la Sala segona del TJUE dona resposta a les qüestions que li foren plantejades per dos Jutjats Contenciosos Administratius de Madrid i que, al nostre parer, no resol de manera definitiva ni a les conseqüències de l’ús fraudulent de la contractació temporal per part de les administracions públiques ni a la situació en la que queden les persones treballadores indefinides no fixes que hi seguiran prestant serveis.

El got mig ple deriva de l’establiment, ara ja de manera definitiva, de l‘extensió a l’administració i a tot el sector públic de la prohibició de l’ús fraudulent de la contractació temporal, amb plena aplicació d’allò que regula la Directiva 1999/70/CE – Acord Marc de la CES, la UNICE y el CEEP- sobre el Treball de durada determinada, fixant drets per a les persones que sota l’aparença d’una o més interinitats, han treballat durant anys en tasques normals i habituals, estructurals, en fi.

El got mig buit deriva de l’esperança que havíem posat (segurament sense massa fonament) en que el TJUE determinaria d’una vegada per totes i amb claredat què fer per a combatre la situació en la que es troben les persones contractades en frau i de manera abusiva per part de l’administració pública i, en general, de tot el sector públic, i també que concretaria quins drets tenen i quines conseqüències per a l’administració incomplidora comportaria aquesta situació.

En comptes d’això, la Sentència apunta diferents idees però deixa en mans únicament i exclusiva dels tribunals interns la solució final que s’adopti. Això, si, establint, en la nostra modesta opinió, un precedent que entenem que és molt perjudicial des de l’òptica de la garantia dels drets “La cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. “

El Tribunal, en definitiva, admet que la Directiva protegeix als treballadors i treballadores que presten els seus serveis per a l’administració pública en precari degut al frau en la seva contractació en aparença temporal i obliga a donar resposta a aquesta situació, apuntant tres possibles solucions que els tribunals interns poden adoptar (sense perjudici, òbviament, que n’hi poden haver d’altres):

  • Organitzar els processos selectius en els terminis que la pròpia legislació interna ja disposa. Aquesta mesura no ha esdevingut cap garantia fins ara, insistim en que manca una resposta clara a la pregunta evident de: i què passa si no es porten a terme? A més, pot provocar la pèrdua de feina de la víctima del frau si es fa amb processos de participació oberta.
  • Convertir a totes les persones contractades en precari en indefinits no fixes, solució que no aporta cap element positiu i que eternitza la precarització, com ja sabem: no tindran els mateixos drets que el personal funcionari o estatuari fix i resten sotmesos a l’arbitrarietat en la finalització del seu nomenament.
  • Abonament d’una indemnització en cas de finalització de la seva relació amb l’administració o l’ens contractant, indemnització que podrà ser fins i tot superior a l’ establerta pels acomiadaments improcedents, depenent de les circumstàncies de cada cas. Aquesta mesura consisteix en acabar posant un preu a totes les coses i fuig doncs de la protecció pel manteniment de l’ocupació que hauria de regir la política social europea.

Tots tres elements hauran de decidir-se atenent a si es consideren mesures adequades o no per a prevenir els abusos i també si aporten solucions sancionadores adients per tal d’evitar-los. En paraules del propi Tribunal (tornem a veure el got mig ple): “es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión”.

Un altre element per a veure el got mig ple rau en que malgrat ser una una sentència que es dicta responen a dues qüestions de l’ordre contenciós administratiu, és de plena aplicació a l’àmbit laboral quan es tracti de demandar a entitats públiques, l’ampliació del concepte “sucesivos contratos de duración determinada”.  El TJUE aplica aquest concepte definit a la Directiva a un supòsit amb una situació de dos nomenaments – i si només n’hi hagués un també es podria aplicar – on es produeix un  “incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo”.

Finalment, ens agradaria aportar una darrera reflexió sobre la situació del personal que degut a una actuació contrària a dret per part de l’administració que el va contractar, presta els seus serveis com a indefinit no fix. La Sentència que acabem d’analitzar com hem vist, deixa en mans dels Tribunals interns la decisió de quina solució caldrà donar al frau en la contractació temporal per part de l’administració, com que la construcció de la figura de l’indefinit no fix és jurisprudencial, una primera proposta que defensarem a totes les demandes que fins ara interposem serà: destruïu allò que veu construir, us hi obliga el TJUE. Aquesta afirmació no és gratuïta: l’administració, que és la culpable de la situació en la que ha posat al personal que hi treballa en precari per la seva contractació fraudulenta, és la que ha de donar solució a la declaració de fixesa per part dels Tribunals, no a la inversa, els tribunals no poden declarar un frau, una actuació contrària a l’ordenament jurídic nacional i europeu i oferir una solució política com la de la declaració d’indefinit no fix.

Més enllà d’aquesta petició i concretant més alternatives, entenem que es podria solucionar la falta de sanció a l’abús mitjançant:

  1. Explotar la via indemnitzatòria en cas d’extinció contractual, sense lligar-la a l’ import de la indemnització 33/45 de l’ àmbit laboral, caldrà explorar la via de reclamar danys morals també a la jurisdicció social atenent a l’abaratiment cada vegada més evident de l’ import indemnitzatori taxat legalment.
  2. Reclamar responsabilitat disciplinària i/o patrimonial a les persones responsables de que no es pugui dur a terme el mecanisme que el TJUE estableix com a possible sortida al frau ” els processos selectius en termini”