El vaso medio lleno y el vaso medio vacío: Análisis de la Sentencia que ha dictado lo TJUE en fecha 19 de marzo, en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18.

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Mediante la Sentencia 19 de marzo, en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, la Sala segunda del TJUE da respuesta a las cuestiones que le fueron planteadas por dos Juzgados de lo contencioso-administrativo de Madrid y que, a nuestro parecer, no resuelve de manera definitiva ni a las consecuencias del uso fraudulento de la contratación temporal por parte de las administraciones públicas ni a la situación en la que quedan las personas trabajadoras indefinidas no fijas que seguirán prestando servicios.

El vaso medio lleno deriva del establecimiento, ahora ya de manera definitiva, de la extensión a la administración y a todo el sector público de la prohibición del uso fraudulento de la contratación temporal, con plena aplicación de aquello que regula la Directiva 1999/70/CE – Acuerdo marco de la CES, la UNICE y lo CEEP- sobre el Trabajo de duración determinada, fijando derechos para las personas que bajo la apariencia de una o más interinidades, han trabajado durante años en tareas normales y habituales, estructurales, en definitiva.

El vaso medio vacío deriva de la esperanza que habíamos depositado (seguramente sin demasiado fundamento) en que el TJUE determinaría de una vez por todas y con claridad qué hacer para combatir la situación en la que se encuentran las personas contratadas en fraude y de manera abusiva por parte de la administración pública, y en general de todo el sector público, y también que concretaría qué derechos tienen y qué consecuencias para la administración incumplidora comportaría esta situación.

En vez de esto, la Sentencia apunta diferentes ideas, pero deja en manos única y exclusivamente de los tribunales internos la solución final que se adopte. Eso si, estableciendo, en nuestra modesta opinión, un precedente que entendemos que es muy perjudicial desde la óptica de la garantía de los derechos “La cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos miedo tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. “

El Tribunal, en definitiva, admite que la Directiva protege a los trabajadores y trabajadoras que prestan sus servicios para la administración pública en precario debido al fraude en su contratación en apariencia temporal y obliga a dar respuesta a esta situación, apuntando tres posibles soluciones que los tribunales internos pueden adoptar (sin perjuicio, obviamente, que pueda haber otros):

  1. Organizar los procesos selectivos en los plazos que la propia legislación interna ya dispone. Esta medida no ha supuesto ningún tipo de garantía hasta ahora, e insistimos en que falta una respuesta clara a la pregunta evidente de: ¿y qué pasa si no se llevan a cabo? Además, puede provocar la pérdida de trabajo de la víctima del fraude si se hace con procesos de participación abierta.

 

  1. Convertir a todas las personas contratadas en precario en indefinidos no fijas; solución que no aporta ningún elemento positivo y que eterniza la precarización, como ya sabemos: no tendrán los mismos derechos que el personal funcionario o estatuario fijo y restan sometidos a la arbitrariedad en la finalización de su nombramiento

 

  1. Abono de una indemnización en caso de finalización de su relación con la administración o el ente contratante, indemnización que podrá ser incluso superior a la establecida por los despidos improcedentes, dependiendo de las circunstancias de cada caso. Esta medida consiste en acabar poniendo un precio a todas las cosas y se aleja pues de la protección por el mantenimiento de la ocupación que tendría que regir la política social europea.

Los tres elementos tendrán que decidirse atendiendo a si se consideran medidas adecuadas o no para prevenir los abusos y también si aportan soluciones sancionadoras adecuadas para evitarlos. En palabras del propio Tribunal (volvemos a ver el vaso medio lleno): “es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con el objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión”.

Otro elemento para ver el vaso medio lleno rae en que a pesar de ser una sentencia que se dicta respondiendo a dos cuestiones de la orden contencioso–administrativo, es de plena aplicación al ámbito laboral cuando se trate de demandar a entidades públicas, la ampliación del concepto «sucesivos contratos de duración determinada». El TJUE aplica este concepto definido en la Directiva a un supuesto con una situación de dos nombramientos – y si solo hubiera uno también se podría aplicar – en el que se produce “un incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo”.

Finalmente, nos gustaría aportar una última reflexión sobre la situación del personal que debido a una actuación contraria a derecho por parte de la administración que lo contrató presta sus servicios como indefinido no fijo. La Sentencia que acabamos de analizar, cómo hemos visto, deja en manos de los Tribunales internos la decisión de qué solución habrá que dar al fraude en la contratación temporal por parte de la administración.

Como que la construcción de la figura del indefinido no fijo es jurisprudencial, una primera propuesta que defenderemos en todas las demandas que hasta ahora interponemos será: destruid aquello que construisteis, os obliga lo TJUE.

Esta afirmación no es gratuita: la administración, que es la culpable de la situación en la que ha colocado al personal que trabaja en precario por su contratación fraudulenta, es la que tiene que dar solución a la declaración de fijeza por parte de los Tribunales, no a la inversa, los tribunales no pueden declarar un fraude, una actuación contraria al ordenamiento jurídico nacional y europeo y ofrecer una solución política como la de la declaración de indefinido no fijo.

Más allá de esta petición y concretando más alternativas, entendemos que se podría solucionar la falta de sanción al abuso intermediando:

  1. Explotar la vía indemnizatoria en caso de extinción contractual, sin ligarla al importe de la indemnización 33/45 del ámbito laboral, habrá que explorar la vía de reclamar daños morales también a la jurisdicción social atendiendo al abaratamiento cada vez más evidente del importe indemnizatorio tasado legalmente.

 

  1. Reclamar responsabilidad disciplinaria y/o patrimonial a las personas responsables de que no se pueda llevar a cabo el mecanismo que lo TJUE establece como posible salida al fraude » los procesos selectivos en plazo».