El cálculo de la indemnización por despido improcedente

SOBRE EL CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE DE ACUERDO CON LA DISPOSICIÓN TRANSTORIA 11ª DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES (ET)

Uno de los cambios importantes de la reforma laboral del año 2012 (Real decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, publicado en el BOE 11.02.2012, que entró en vigor a 12.02.2012, convalidado por Ley 3/2012, de 6 de julio), fue la reducción de la cuantía de la indemnización por despido improcedente, que pasó de 45 días de sueldo por año de antigüedad, con el tope de 42 mensualidades, a 33 días de sueldo por año de antigüedad con el tope de 24 mensualidades (artículo 56.1. ET). En definitiva, las empresas pueden despedir “de forma improcedente” pagando menos dinero al trabajador o trabajadora.

La cuantía de la indemnización por despido a la que tiene derecho el trabajador despedido de forma improcedente se vio reducida no sólo por los trabajadores contratados a partir de 12.02.2012, sino también por los que ya estaban trabajando a esta fecha.

Esta importante reducción de la cuantía de la indemnización por despido improcedente obligó a regular sobre cómo se tenía que hacer el cálculo de la cuantía cuando el trabajador o trabajadora despedido ya trabajaba antes del 12 de febrero de 2012, en la medida que en los periodos trabajados anteriormente no se les podía aplicar la nueva e inferior cuantía de la indemnización por despido improcedente, en aplicación del principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales del artículo 9.3. de la Constitución.

La regulación legal de la forma de hacer el cálculo de la indemnización por despido de aquellos trabajadores que ya estaban trabajando antes del día 12 de febrero de 2012 se encuentra en la actual Disposición Transitoria 11ª del ET.

No hay duda que los trabajadores y trabajadoras contratados después del día 12.02.2012 tienen derecho, cuando son despedidos de forma improcedente, a una indemnización de 33 días de sueldo por año de antigüedad, con una cuantía máxima de 24 mensualidades de salario.

Pero, ¿cuál es la cuantía de la indemnización a la que tienen derecho, cuando son despedidos de forma improcedente, los trabajadores que ya trabajaban antes del día 12.02.2012?

¿Se suman las cuantías indemnizatorias a las que tienen derecho en función de los dos periodos de trabajo en la empresa?, es decir ¿se suma la cuantía que le corresponde por el tiempo trabajado antes del 12.02.2012 a razón de 45 días de sueldo por año de antigüedad, con el máximo de 42 mensualidades de salario, a la indemnización a razón de 33 días de salario por año de antigüedad con el máximo de 24 meses, por el periodo trabajado a partir de 12.02.2012?

El apartado 2^o de la Disposición Transitoria 11ª del ET genera más dudas que claridades, dudas que la Sala de lo social del Tribunal Supremo ha ido resolviendo en algunas sentencias, pero que, en cuanto a algunas circunstancias y situaciones, las sentencias son contrarias a los derechos de los trabajadores y trabajadoras, en la medida que suponen una infracción del principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales del artículo 9.3. de la Constitución.

 

Las situaciones que pueden producirse, en las cuales no hay dudas de interpretación y de aplicación, son las siguientes:

1ª.- Que la suma de las dos indemnizaciones (la correspondiente al periodo trabajado antes y la del periodo trabajado después del 12.02.2012) no supere las 24 mensualidades de salario (720 días de salario), situación que se produce cuando en 12.02.2012 hacía poco tiempo que se había iniciado el contrato de trabajo; se tiene derecho a cobrar la cantidad íntegra.

2ª.- Que la suma de la indemnización por el periodo trabajado antes del 12.02.2012 supere las 42 mensualidades de salario (1.260 días de salario), situación que se produce cuando a aquella fecha ya se traía trabajando más de 28 años; en este caso el periodo trabajado después del 12.02.2012 no tiene efectos (no incrementa) sobre la cuantía de la indemnización, porque se aplica el tope preexistente; en este caso tampoco hay dudas de interpretación y de aplicación, porque la anterior regulación legal era mucho mejor (45 días de sueldo por año con el tope de 42 mensualidades) que el actual.

Las situaciones en las cuales sí que se están produciendo problemas de interpretación y de aplicación son las siguientes:

3ª.- Que la cuantía de la indemnización por el periodo trabajado antes del 12.02.2012 supere las 24 mensualidades pero no supere las 42 mensualidades de salario, situación que se produce cuando en aquella fecha se lleva trabajando menos de 28 años; en este caso el Tribunal Supremo considera que se tiene derecho a la cuantía de indemnización correspondiente al periodo de trabajo anterior a 12.03.2012, pero no se tiene derecho a indemnización por el periodo posterior a 12.02.2012; esta interpretación de la Disposición Transitoria 11ª del ET es contraria al principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales del artículo 9.3. de la Constitución.

4ª.- Que la cuantía de la indemnización por el periodo trabajado antes del 12.02.2012 no supere las 24 mensualidades de salario; en este caso el Tribunal Supremo considera que la suma de las cuantías de los dos periodos de trabajo (antes y después del 12.02.2012) no puede ser superior a 24 mensualidades de salario; esta interpretación de la Disposición Transitoria 11ª del ET es contraria al principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales del artículo 9.3. de la Constitución.

Cuando nos encontramos en alguna de las dos situaciones “problemáticas”, que se producen como consecuencia de la posición del Tribunal Supremo, hace falta, desde el inicio del procedimiento de impugnación del despido, reclamar, de forma cuantificada, la cuantía concreta de la indemnización por despido improcedente, y hay que hacerlo alegando que es la que corresponde de acuerdo con la Disposición Adicional 11ª del ET en aplicación del principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de los derechos individuales del artículo 9.3. de la Constitución.

El elemento central del cálculo correcto de la indemnización es que el nuevo tope a la cuantía máxima de la indemnización por despido improcedente, 720 días (24 mensualidades de salario) sólo puede tener efectos sobre la cuantía de la indemnización derivada del periodo de tiempo del contrato de trabajo posterior a 12 de febrero de 2012, de forma que siempre que la indemnización derivada del periodo de tiempo de vigencia del contrato de trabajo anterior a 12.02.2012 no supere el tope de 42 mensualidades de salario, se computará el periodo posterior a esta fecha y hasta la extinción del contrato, sin poder, en ningún caso, superar las 42 mensualidades de salario.

Por eso, la aplicación que se hace del nuevo tope de 720 días (24 meses) al periodo de tiempo trabajado antes de 12.02.2012, cuando este tope no estaba vigente, comporta una vulneración del principio de irretroactividad de la norma restrictiva de derechos individuales porque es darle eficacia ex tunc, es decir, a relaciones preexistentes antes de la entrada en vigor de la nueva regulación legal.

De hecho, hacerlo como interpreta la Sala de lo social del Tribunal Supremo supone que la nueva regulación legal del tope máximo desactive el transcurso del tiempo del contrato de trabajo; nos encontraríamos en lo que el Tribunal Constitucional califica de retroactividad impropia porque la incidencia de la nueva regulación legal actúa de forma restrictiva sobre una relación jurídica todavía vigente en el momento de entrada en vigor de la modificación legal.

La posición del Tribunal Supremo conlleva la vulneración del principio de irretroactividad de las leyes restrictivas de derechos individuales.

A.- El Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente sobre el principio de irretroactividad de las leyes y ha establecido los siguientes criterios jurisprudenciales:

1er.- El legislador puede modificar, en sentido restrictivo y sin eficacia retroactiva el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales.

2º.- Una norma se retroactiva cuando incide sobre situaciones ya agotadas, y la Constitución prohíbe que una nueva regulación legal modifique los efectos ya producidos de situaciones anteriores, de manera que la incidencia en la proyección futura de derechos no pertenece al campo estricto de la irretroactividad prohibida.

3er.- Cuando una norma legal pretende incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas ya existentes, pero que continúan vivas en el momento de entrar en vigor la nueva regulación, nos podemos encontrar en una retroactividad impropia, y, para determinar si es una retroactividad prohibida, hay que tener en cuenta el principio de seguridad jurídica, las razones de la modificación legal, el grado de retroactividad y las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el caso del cálculo de la indemnización por despido improcedente regulado en la Disposición Transitoria 11ª del ET, estamos ante una retroactividad de grado medio o impropia, en la medida que el elemento constitutivo del derecho se produce después de la entrada en vigor de la nueva norma legal, pero el periodo de tiempo que se tiene que computar es anterior —inicio del contrato de trabajo— y posterior a la entrada en vigor del nuevo régimen jurídico —momento de la extinción contractual declarada improcedente.

B.- Delimitación del derecho que regula el artículo 56 y la Disposición Transitoria 11ª del ET.

Las circunstancias específicas que hay que tener en cuenta al analizar la regulación de la Disposición Transitoria 11ª del ET, desde la perspectiva del principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales son las siguientes:

El artículo 56 y la Disposición Transitoria 11ª del ET regulan el régimen jurídico del derecho del trabajador a una indemnización en caso de ser despedido de forma improcedente. Este derecho a una indemnización nace en el momento de la extinción contractual, calificada de improcedente, y los parámetros legales para el cálculo de su cuantía económica son los siguientes:

• El salario diario por un determinado número de días.
• Los años de antigüedad a la empresa, la duración del contrato de trabajo.
• Con un tope máximo a la cantidad que se deriva de los parámetros anteriores, tope que se fija en un determinado número de meses de salario.

El RDL 3/2012 y la Ley 3/2012 modifican la regulación precedente del ET de la siguiente manera:

• No se modifica ni el parámetro del salario día, ni el parámetro de años de antigüedad en la empresa.
• Pero sí se modifica el parámetro del número de días de salario por cada uno de los años de antigüedad, que pasa de 45 días por años a 33 días por años.
• Y también se modifica el tope máximo de la cuantía de la indemnización derivada del cálculo anterior, que pasa de un tope máximo de 42 mensualidades de salario, a un tope máximo de 720 días (24 mensualidades).

En el momento en que nace el derecho del trabajador despedido de forma improcedente, que siempre será un momento posterior a la entrada en vigor del cambio legal, el trabajador tiene consolidado un salario día y unos años de antigüedad en la empresa —parámetros que no han sido objeto de modificación legal—, pero, como consecuencia del cambio legal de los elementos cuantitativos de algunos de los parámetros que intervienen en el cálculo de la cuantía de la indemnización, hay que diferenciar dos periodos de tiempo a los que son de aplicación, a cada uno de ellos de forma separada, estos elementos cuantitativos diferentes.

C.- La Sala de lo social del Tribunal Supremo ha establecido una serie de criterios que, en sus propias palabras, son las siguientes:

1. a) Cuando, por aplicación de este precepto (se refiere al segundo inciso del apartado 2º de la DA 11 del ET), se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”.
2. b) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.
3. c) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.
4. d) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.
5. e) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) sean devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

D.- Estos criterios establecidos por la Sala de lo social del Tribunal Supremo vulneran el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales del artículo 9.3. de la Constitución por las razones siguientes:

1ª.- El primer inciso del apartado 2 de la DT 11ª del ET no genera ninguna duda interpretativa; para calcular la cuantía de la indemnización “total” por despido improcedente se trata de aplicar a cada uno de los periodos —el anterior y el posterior a 12.02.2012— el correspondiente régimen jurídico vigente, en cuanto a los parámetros del número de días de salario por año de antigüedad y del tope máximo de la cuantía indemnizatoria, y en este sentido es una previsión respetuosa con el principio de irretroactividad del artículo 9.3. CE.

2ª.- Pero es el segundo inciso del apartado 2 de la DT 11ª del ET el que, con palabras de la Sala de lo social del Tribunal Supremo, genera dudas sobre “el exacto alcance que posee esta norma intertemporal”, y, es en este aspecto que se considera contraria al artículo 9.3. de la CE la interpretación que hace el Tribunal Supremo cuando afirma que “Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”, de manera que, dice la sentencia de 18.02.2016 del Tribunal Supremo, “De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior”.

La cuantía de la indemnización, por los años de antigüedad en la empresa anteriores a 12.02.2012, tiene que ser calculada según la previsión del primer inciso del mismo apartado 2, no hacerlo así sería, como ya se ha dicho, aplicar el nuevo régimen jurídico a la situación ya consolidada (en clara restricción de los derechos individuales de los que habla el artículo 9.3. de la CE); este es el sentido de que la previsión “El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario”, se precise con contundencia “salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo”, pero, se está refiriendo, hay que recordarlo, al tiempo de antigüedad anterior a 12.02.2012, en el que estaba vigente el tope de 42 mensualidades.

No se trata, como dice la Sala de lo social del Tribunal Supremo, de que “De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior”, porque no hay, en definitiva, ninguna excepcionalidad en la aplicación en el periodo anterior a 12.02.2012 de los parámetros legales vigentes en aquel momento, y, en concreto del tope máximo de 42 mensualidades de salario.

Este criterio queda claro en la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, cuando se afirma que “Para el caso de los contratos celebrados con anterioridad a esa fecha, la indemnización se seguirá calculando de acuerdo con las reglas anteriormente vigentes, si bien tan sólo con respeto al tiempo de servicios prestados antes de la entrada en vigor de dicha norma”.

Y, la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio, continúa diciendo, “Para el tiempo de servicios restante, se tendrá en cuenta la nueva cuantía de 33 días por año de servicio”, y, de esta forma, recuerda la existencia de dos periodos de tiempo, que es lo que no hace la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016, y sí había hecho la misma Sala de lo social a la sentencia de 29 de septiembre de 2014.

Tampoco se puede compartir la afirmación del Tribunal Supremo (sentencia 18.02.2016) “En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad”, porque está construida en base a darle carácter excepcional a la no aplicación del tope de 720 días (24 mensualidades) al periodo anterior a su entrada en vigor, por, a su vez, atribuirle efectos restrictivos al periodo anterior a 12.02.2012. La no aplicación del tope de 720 días al periodo anterior a 12.02.2012 no tiene nada de excepcional, porque a este periodo es de aplicación el tope de 42 mensualidades.

3ª.- La cuestión está en determinar qué pasa con el periodo posterior a 12.02.2012.

La Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, remarca de forma clara la existencia de los dos periodos —anterior y posterior a 12.02.2012—, cuando dice “Para el tiempo de servicios restante, se tendrá en cuenta la nueva cuantía de 33 días por año de servicio”.

Es por eso que se trata de determinar cuál es el sentido de la previsión final del 2^o apartado de la D T 11ª del ET “sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso”.

Esta previsión sólo tiene sentido si se tiene en cuenta la existencia del segundo periodo de antigüedad en la empresa, derivado del periodo de vigencia del contrato de trabajo hasta su extinción declarada improcedente, posterior a 12.02.2012; en palabras de la Exposición de Motivos, “Para el tiempo de servicios restante, se tendrá en cuenta la nueva cuantía de 33 días por año de servicio”.

En primer lugar, no hay previsión legal expresa al apartado 2 de la DT 11ª del ET que establezca la desaparición —en palabras del Tribunal Supremo, “el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada”— de este segundo periodo de antigüedad en la empresa a efectos del cálculo de la indemnización.

En segundo lugar, si del primer periodo ya se ha llegado al tope legal vigente en aquel momento, este tope superior se proyecta —en la medida que es superior— sobre el segundo periodo, pero si en el primer periodo no se ha llegado al tope de las 42 mensualidades, para el cómputo del segundo periodo —a partir de 12.02.2012— se tiene que tener en cuenta el nuevo tope (24 mensualidades), con la condición de que “en ningún caso” —según la cláusula de cierre del 2^o apartado de la DT 11ª del ET— el importe total podrá ser superior a 42 mensualidades.

Esta cláusula de cierre “en ningún caso”, no tendría razón de existir si se refiriera al tope de 42 mensualidades por el periodo anterior a 12.02.2012, y tiene razón de existir si se contempla desde la perspectiva que, al final, el apartado 2^o de la DT 11ª del ET prevé la existencia de los dos periodos, también en cuanto a la aplicación de cada uno de los topes legales a su periodo de vigencia, y un tope máximo como consecuencia del parámetro “años de antigüedad a la empresa” conformado por un único periodo temporal (antes y después del 12.02.2012) al cual son de aplicación dos regímenes legales diferentes.

Por eso la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo dice que la nueva regulación legal tiene que ser respetuosa con “las expectativas indemnizatorias de los trabajadores con contrato en vigor”, expectativas que sólo pueden ser las derivadas del tiempo de trabajo posterior a la entrada en vigor de la nueva regulación legal, porque por el tiempo anterior ya se han consolidado unos derechos.