EN DEFENSA DEL DERECHO DE HUELGA Y DE SU EFECTIVIDAD EN SITUACIONES DE EXTERNALIZACIÓN PRODUCTIVA
El derecho de huelga, reconocido en el artículo 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y en el artículo 28.2. de la Constitución Española, como derecho fundamental de los trabajadores y trabajadoras asalariados, ha sido cuestionado, por su efectividad, en recientes sentencias del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo social del Tribunal Supremo.
El ejercicio efectivo del derecho fundamental a hacer huelga está regulado legalmente, todavía hoy, en un Real decreto Ley del año 1977 que, en la mayoría de su contenido, fue declarado de acuerdo con la Constitución, en una sentencia del Tribunal Constitucional del año 1981.
Esta regulación legal del ejercicio del derecho de huelga, vigente desde hace 40 años, no tiene su origen en la regulación constitucional del derecho de huelga como derecho fundamental y, poco o nada tiene que ver con las extraordinarias transformaciones que se han producido en el mundo del trabajo, que han afectado sobre todo a los medios de producción (por ejemplo, la tecnología informática y robótica), y a la organización del trabajo, (tanto al sí de la empresa, como a las relaciones interempresariales/externalización de obra o servicios).
Hasta ahora, las discordancias y los conflictos jurídicos que se han ido produciendo entre regulación legal y ejercicio efectivo del derecho fundamental de huelga han sido resueltos por el Tribunal Constitucional y por los diferentes órganos judiciales de la jurisdicción social y de la contenciosa administrativa con interpretaciones legales que aplicaban las previsiones del Real decreto Ley del año 1977 a las nuevas realidades del mundo del trabajo, y tenían como objetivo garantizar la efectividad del derecho fundamental.
De entre estas interpretaciones legales hay que poner de relieve las que se han hecho sobre el esquirolaje, el externo (para adaptar la prohibición de esquirolaje contenida al RDL del año 1977 a las nuevas formas de organización del trabajo), y el tecnológico (para adaptar la prohibición de esquirolaje a los nuevos medios de producción).
La prohibición, regulada en el artículo 6.5 del Real decreto Ley del año 1977, de sustitución de los huelguistas por otros trabajadores no vinculados a la empresa en el momento de comunicarse la convocatoria de la huelga, supone la paralización de una de las facultades —libertados— empresariales, la de contratar a otros trabajadores para sustituir los trabajadores huelguistas.
Desde hace bastantes años, esta garantía del ejercicio del derecho de huelga y que forma parte de su contenido esencial, está siendo cuestionada por las empresas en los procesos de externalización productiva, en el cual una empresa (principal) contrata otra empresa (auxiliar) porque le preste un determinado servicio o ejecute una determinada obra, con los trabajadores de la empresa auxiliar.
En el marco de una externalización productiva, si los trabajadores de la empresa contratada o subcontratada hacen huelga, en perjuicio sobre todo de la empresa principal —porque es por quién realmente trabajan—, las cuestiones que tienen que ser resueltas, que ya están siendo resueltas por los Juzgados y Tribunales sociales y por el Tribunal Constitucional son las siguientes: ¿Cuál es el alcance y la protección del ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores y trabajadoras de una empresa que presta servicios u obras por otra empresa?, o, dicho en otras palabras, ¿en qué medida, las posibles decisiones que adopten una u otra empresa, o ambas, que afecten el contrato de trabajo de los trabajadores que hacen o han hecho una huelga, pueden comportar una vulneración del derecho fundamental a la huelga?
Lo primero que hay que tener en cuenta es el propio fenómeno de la descentralización productiva y su regulación legal; con los años nos hemos acostumbrado tanto a la existencia de contratos y subcontratos, a su fundamento constitucional en el principio de libertad de empresa, y a su regulación legal desde la perspectiva de la reducción de la responsabilidad solidaria de la empresa principal, que nos hemos olvidado de la existencia del contrato de trabajo y de la necesidad de protegerlo.
En una época en que se cuestionaba la propia existencia de la facultad empresarial de externalizar, la Sala de lo social del Tribunal Supremo (sentencia de 27.10.1994, recurso 3724/1993) consideraba que “El ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el art. 42.1 del E.T. cuando se refiere a la contratación o subcontratación para «la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa», lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores”.
Volvemos a estas antiguas consideraciones del Tribunal Supremo para recuperar una idea que me parece central, a través de la externalización productiva se pueden vulnerar derechos de los trabajadores y trabajadoras y, en caso de que se produzcan estas vulneraciones, se tienen que evitar a través de “interpretaciones necesarias”.
Las situaciones y circunstancias que se pueden producir en caso de ejercicio del derecho de huelga por trabajadores de una empresa auxiliar contratada por otra empresa, seguro que son infinitas, pero el problema que hay que resolver es si las decisiones que adopte la empresa principal, con motivo o como consecuencia del ejercicio del derecho de huelga, pueden comportar una consecuencia negativa por los contratos de trabajo y por el ejercicio efectivo del derecho de huelga, teniendo en cuenta que es esta empresa principal la que recibe directamente los frutos de su trabajo.
La relación jurídica que se produce en una situación de externalización productiva es a tres bandas, dos empresas y un único contrato de trabajo, de forma que algunos de los elementos que determinan la existencia de la relación de trabajo asalariado se producen con la empresa auxiliar, que es la que contrata formalmente, y otros elementos se producen, sólo, con la empresa principal, que es por quién trabajan efectivamente.
El elemento de la dependencia, en el sentido de trabajar bajo la organización de la empresa, se da con la empresa auxiliar, que es quién ha contratado formalmente a los trabajadores, porque en caso contrario la situación es de cesión ilegal de trabajadores.
El elemento de trabajar por cuenta ajena se da con la empresa principal, que es quién —en algunos casos— pone los medios de producción, que es quién recibe —siempre— los frutos del trabajo y que es quién se relaciona —siempre— con el mercado; en definitiva la empresa principal que recibe el beneficio de unos trabajadores que no ha contratado, no es ajena al contrato de trabajo.
Es cierto que la responsabilidad legal de la empresa principal está legalmente prevista ante los incumplimientos salariales de la empresa auxiliar (artículo 42 de ET) y de seguridad social (artículo 168 Ley General de la Seguridad Social) de la empresa auxiliar, pero también es cierto que la empresa principal tiene responsabilidades directas en materia de seguridad y salud en el trabajo (artículo 24 Ley de Prevención de Riesgos Laborales), y, en palabras del Tribunal Constitucional, a la sentencia de 19.10.2010, nº 5/2010, caso SAMOA, la empresa principal también tiene responsabilidad legal directa cuando se trata del ejercicio de los derechos fundamentales, concretamente el derecho de huelga, porque “no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos”.
El supuesto analizado por el Tribunal Constitucional en esta sentencia es el despido de unos trabajadores por su empresa —auxiliar— porque ha sido rescindida por la empresa principal la contrata de prestación de servicios, con motivo de la huelga de los trabajadores y trabajadoras de la empresa auxiliar. En estas circunstancias, el Tribunal Constitucional considera que la decisión de la empresa principal supone una vulneración del derecho de huelga de los trabajadores, porque “los derechos fundamentales de un trabajador pueden ser vulnerados miedo quién no se su empresario en la relación laboral pero interviene o interactúa cono él en conexión directa con la relación laboral”.
Esta doctrina constitucional continúa plenamente vigente.
La Sala de lo social del Tribunal Supremo, posteriormente, ha tenido que resolver otros conflictos relacionados con el ejercicio del derecho de huelga en situaciones de externalización productiva, de los que se pueden destacar el caso COCACOLA y el caso PRISA.
En el caso “COCACOLA” (sentencia del Tribunal Supremo de 20.04.2014), durante la tramitación de un multitudinario despido colectivo, los representantes de los trabajadores convocan una huelga y la dirección de la empresa desvía el embotellamiento y la distribución del producto a otros de sus centros y empresas que no estaban en huelga; el Tribunal Supremo consideró que esta decisión empresarial de desviar la actividad empresarial suponía una vulneración del derecho de huelga y, en la medida que esta decisión de la dirección de la empresa había privado de eficacia y fuerza a los representantes de los trabajadores, los despidos decididos por la empresa se declararon nulos y sin efecto.
En este caso la huelga la hacen los trabajadores y trabajadoras de la empresa principal y es esta misma empresa la que desvía la actividad a otras empresas (auxiliares), vulnerando de este modo el derecho de huelga de sus trabajadores.
En el caso “GRUPO PRISA” (sentencia del TS de 11.02.1015), los representantes de los trabajadores de una empresa (auxiliar) que se dedica a editar, por cuenta otras empresas (principales), diarios y revistas, convocan una huelga, y uno de los diarios hace que su diario sea editado a otra empresa; el Tribunal Supremo considera que se ha producido una clara vulneración del derecho de huelga porque el trabajo que tenían que realizar los trabajadores en huelga ha sido realizado por otros trabajadores, aunque sean trabajadores de otra empresa auxiliar.
En este caso la huelga la hacen los trabajadores y trabajadoras de un empresa auxiliar, y la empresa principal por la cual trabajan desvía la actividad a otra empresa auxiliar, vulnerando de este modo el derecho de huelga de trabajadores que no son “suyos”.
En el caso “RODISOLA” (sentencia Tribunal Supremo de 16.11.2016), los representantes de los trabajadores de una empresa (auxiliar), que se dedica al montaje y desmontaje de andamios por cuenta de otras empresas (principales), convocan una huelga; esta empresa auxiliar comunica a la empresa principal que los trabajadores que por ella trabajan, hacen huelga, y la empresa principal decide contratar a otra empresa auxiliar para que haga el montaje y desmontaje que no harán los trabajadores que hacen huelga; el Tribunal Supremo decide que no se ha vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores porque el único que ha hecho su empresa auxiliar es notificar la situación de huelga a la empresa principal.
En este caso la huelga la hacen los trabajadores y trabajadoras de un empresa auxiliar, y la empresa principal por la que trabajan, desvía la actividad en otra empresa auxiliar, pero, con la circunstancia “procesal” añadida que los representantes de los trabajadores que han convocado la huelga han interpuesto la demanda judicial por vulneración del derecho de huelga exclusivamente contra su empresa (auxiliar) , y no contra la empresa principal y contra la empresa auxiliar que ha sustituido los trabajadores huelguistas y, en este sentido, la decisión del Tribunal Supremo está condicionada por esta última circunstancia.
Finalmente, el caso “VODAFONE” (sentencia Tribunal Supremo de 13.07.2017), en el marco de la negociación de un despido colectivo en una empresa auxiliar, despidos que según la empresa estarían justificados por la reducción del contrato de prestación de servicios (telecomunicaciones y telefonía) que la empresa auxiliar tiene con la empresa Vodafone (principal), los representantes de los trabajadores convocan una huelga como medida de presión en la negociación del despido colectivo; al hacerse efectivos los despidos, formalizan demanda judicial por, entre otros motivos, vulneración del derecho de huelga y alegan en favor suyo la sentencia del caso “COCACOLA”. En este supuesto, se da la especial circunstancia que VODAFONE, ya desde mucho antes de la declaración de la huelga, distribuye las tareas de atención telefónica entre diferentes empresas auxiliares a partir de un dispositivo automático de distribución de llamadas.
El Tribunal Supremo considera que no se ha producido vulneración del derecho de huelga porque a diferencia del supuesto del caso COCACOLA, en que quedó acreditado que la decisión de la empresa principal se adoptó para contrarrestar y disminuir el impacto de la convocatoria de la huelga, en el caso de VODAFONE no ha quedado acreditada esta circunstancia, porque la utilización del dispositivo automático de distribución de llamadas entre diferentes empresas auxiliares no se había producido para contrarrestar y disminuir el impacto de la huelga.
A pesar de que se puede hacer una lectura de estas dos sentencias de la Sala de lo social del Tribunal Supremo desde una perspectiva poco favorable al ejercicio del derecho de huelga en supuestos de externalización de obra o servicios, las especiales circunstancias que se analizan hacen pensar que continúa plenamente vigente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la sentencia de 19.10.2010, en el sentido que las decisiones que adopta una empresa principal para contrarrestar y disminuir los efectos de una huelga de los trabajadores de la empresa auxiliar contratada o subcontratada, vulneran su derecho de huelga, porque no es necesario ningún nexo especial entre ambas empresas, ni que formen parte del mismo grupo empresarial, porque el elemento determinante de la responsabilidad de la empresa principal es que se beneficia del trabajo de los trabajadores de la empresa auxiliar.
