LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS EN CASO DE REMUNICIPALIZACIÓN DE OBRAS O SERVICIOS PÚBLICOS
En la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017 hay dos Disposiciones Adicionales, la 26ª y la 34ª, que establecen prohibiciones en las administraciones públicas por el momento que decidan remunicipalizar servicios y/u obras públicas que se ejecutan por parte de empresas privadas contratistas; la prohibición consiste en no poder incorporar a las plantillas de personal de las administraciones públicas los trabajadores y trabajadoras de las empresas privadas que dejan de hacer el servicio o la obra pública, que ahora será realizado por la propia administración con estos mismos trabajadores; textualmente la Disposición Adicional 26ª dice: “…no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público…”.
Aunque en la misma Disposición Adicional 26ª hay una previsión legal que establece que en los trabajadores y trabajadoras afectadas por la remunicipalización les son de aplicación “las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”.
¿Cuál es el sentido de estas previsiones legales contenidas en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017?
El Estatuto de los Trabajadores, a través del artículo 44 sobre contratos y subcontratos, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo han incentivado que las empresas y también las administraciones públicas contrataran otras empresas (externalizar) para la realización de obras y servicios que inicialmente ejecutaban de manera directa con trabajadores y trabajadoras de sus plantillas.
Este fenómeno, que es de casi tradición histórica en determinados servicios (limpieza, vigilancia, hostelería) se ha generalizado a todos los ámbitos, no sólo de servicios, sino también de producción industrial y a todas las administraciones públicas, y el resultado no ha sido el incremento de la productividad y la mejora del resultado, sino la precarización de las condiciones de contratación laboral y de las condiciones de trabajo, precariedad que se ha visto incrementada a raíz de la reforma laboral del año 2012, en materia de negociación colectiva.
La necesaria mejora de las condiciones laborales de los trabajadores y trabajadoras de las empresas privadas contratistas o subcontratistas ha sido tratada, en el ámbito de las administraciones públicas, desde diferentes perspectivas: la necesidad de introducir cláusulas sociales en la contratación pública —entre otras, para obligar la aplicación de determinados convenios colectivos y para garantizar el mantenimiento de los contratos de trabajo cuando se produce un cambio de empresa (subrogación)—, y, también, la recuperación de la obra o servicio por parte de la administración pública, para ejecutarlo de manera directa con los mismos trabajadores y trabajadoras que ya lo hacían por la empresa privada, a quienes se aplicarían mejores condiciones de trabajo.
Esta última posibilidad es la que se está produciendo, o se está planteando, en algunos ayuntamientos, y es el que se conoce como remunicipalización de servicios y obras públicas.
El contenido de las Disposiciones Adicionales 26ª y 34ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado por 2017 se tiene que entender como un intento de desincentivar y de poner palos en las ruedas a estas remunicipalizaciones ya hechas, y en las remunicipalizaciones anunciadas.
La prohibición de no hacer, consistente en no incorporar a los trabajadores de las empresas privadas que efectivamente realizan la obra o prestan el servicio público a la condición de empleados públicos, no puede impedir la aplicación de las previsiones legales sobre sucesión de empresa contenidas a la normativa laboral, según establece la propia Disposición Adicional 26ª.
La normativa laboral que puede establecer la obligación de subrogación de los contratos de trabajo en caso de sucesión de empresas es:
- La Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad de partes de empresas o de centros de actividad.
- El artículo 44 del Estatuto de los trabajadores (TE).
- Los convenios colectivos que sean de aplicación.
- Las cláusulas de los pliegues administrativos de la contratación pública.
En cuanto a la Directiva 2001/23, no hay ninguna duda, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la Directiva también es de aplicación a las administraciones públicas con motivo de la recuperación de una obra o servicio, tanto si se produce transmisión patrimonial como si no, tanto si la actividad se realiza fundamentalmente con mano de obra, como si por la realización de la actividad son necesarios elementos materiales, siempre que se mantenga la entidad enviada.
El artículo 44 de lo TE es claramente restrictivo respecto a la Directiva Europea en la medida que limita la existencia de sucesión empresarial a que se produzca una transmisión de un conjunto organizado de medios productivos.
La consecuencia de este déficit en la transposición de la Directiva es la gran cantidad de pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativos a cuestiones prejudiciales planteadas por los tribunales de justicia españoles para determinar en qué supuestos resulta de aplicación la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001.
En definitiva, el artículo 44 del TE es de aplicación al ámbito de las administraciones públicas cuando se produce una transmisión de un conjunto de medios organizados, y la garantía de mantenimiento de los contratos de trabajo establecida a la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, también es de aplicación en el resto de supuestos, aunque no se produzca una transmisión patrimonial, si se mantiene la entidad enviada, es decir, si se continúa realizando la obra o prestando el servicio por parte de la administración pública.
Los convenios colectivos y los pliegues de cláusulas administrativas de la contratación pública difícilmente serán de aplicación en supuestos de reversión de una obra o servicio públicos a la administración pública.
Los convenios colectivos pueden regular cláusulas de subrogación y, de hecho, es muy frecuente en sectores “históricamente” externalizados (los convenios colectivos de limpieza, vigilancia, hostelería, etc.), pero se trata, normalmente, de convenios colectivos sectoriales que afectan todas las empresas del sector de actividad, pero que no afectan las administraciones públicas.
La negociación colectiva en el ámbito de las administraciones públicas tiene interés, pero porque es un instrumento jurídico válido para obligar a la propia administración a la subrogación de los trabajadores y trabajadoras en caso de cambio en la prestación del servicio o realización de la obra pública.
Finalmente, en cuanto a las cláusulas contenidas a los pliegues de la contratación pública, no hay duda que pueden imponer la subrogación de los trabajadores en caso de cambio de contrata, pero no tiene nada que ver con la decisión de una administración pública de recuperar la gestión directa de la obra o el servicio.
Para terminar, hay que hacer mención al artículo 130, apartado 3, del proyecto de Ley de contratos del sector público, actualmente en trámite al Senado —y que difícilmente será objeto de modificación en este trámite— que obliga la administración pública que recupera la prestación directa del servicio a subrogarse en los contratos de trabajo de los trabajadores y trabajadoras que ya prestaban los servicios a través de la empresa privada contratista con la administración, siempre que así lo establezcan las normas, convenios colectivos o acuerdos de negociación colectiva de eficacia general.
En caso de remunicipalización de obra o servicio públicos, hecha de acuerdo con la normativa legal en materia de competencia de las administraciones públicas, se producirá la “sucesión de empresas” y la subrogación de los contratos de trabajo de los trabajadores y trabajadoras de las empresas privadas contratistas por parte de la administración pública correspondiente, con, entre otras, las siguientes consecuencias jurídicas: continuarán en vigor los mismos contratos de trabajo porque la sucesión de empresas no es motivo de un despido, se mantendrán las mismas condiciones de trabajo y será de aplicación el convenio colectivo anterior, sin perjuicio que pueda ser aplicado el convenio colectivo aplicable a la administración pública o el convenio colectivo sectorial, y se computará la antigüedad de la empresa privada anterior, con determinadas circunstancias.
Queda por resolver una cuestión importante, puesto que si con las Disposiciones Adicionales 26ª y 34ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado por 2017 se prohíbe a las administraciones públicas una determinada conducta de carácter administrativo-laboral, en unas determinadas circunstancias, pero las mismas administraciones públicas están obligadas al cumplimiento de la normativa laboral cuando se produzca una sucesión de empresas, ¿qué condición jurídica tendrán los trabajadores a quienes las administraciones públicas tienen que garantizar el mantenimiento de sus contratos de trabajo, como consecuencia de una sucesión de empresa a la haber internalizado la prestación de un servicio público?
Lo que pretenden las Disposiciones adicionales 26ª y 34ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado por 2017 es crear una situación jurídica inexistente, un vacío legal —trabajadores y trabajadoras que trabajen por una administración pública pero sin tener la condición de empleados públicos—, para poner a los trabajadores con derechos laborales que tengan a una administración pública como empresa que ha tenido que subrogarse en sus contratos de trabajo; de este modo se pretende declarar inaplicable el artículo 8 de la Ley del Estatuto del empleado público a estos trabajadores y trabajadoras; sólo por esta circunstancia, estas previsiones de las Disposiciones Adicionales 26ª y 34ª tendrían que ser declaradas inconstitucionales, por extralimitación material de la Ley de presupuestos.
Pero, aquello que parece más acorde con la legislación laboral y con la legislación de los empleados públicos es que los trabajadores y trabajadoras de una empresa privada —con motivo de la finalización o pérdida de la contrata administrativa pública, por remunicipalización— pasen a ser trabajadores y trabajadoras de la administración pública correspondiente, que tiene que mantener los mismos contratos de trabajo, y, en consecuencia, continuarán siendo trabajadores temporales si eran temporales, y pasarán a la condición de indefinidos no fijos, si eran fijos, y continuarán vinculados o adscritos a la realización de la misma obra pública, o a la ejecución del servicio público remunicipalizados.
Si no es así, la cuestión tendrá que ser resuelta a través de una profunda reforma legal —que las Disposiciones Adicionales 26ª y 34ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado no han abordado, a pesar de que hay una obligación legal de hacerlo a raíz de las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre fraude a la contratación temporal al ámbito de las administraciones públicas españolas— o a través de los pronunciamientos de los tribunales de justicia cuando tengan que hacer frente a la obligación de hacer justicia.
Barcelona, 19.09.2017
