ELS DRETS DELS TREBALLADORS I TREBALLADORES EN CAS DE REMUNICIPALITZACIÓ D’OBRES O SERVEIS PÚBLICS
A la Llei de Pressupostos Generals de l’Estat per 2017 hi ha dues Disposicions Addicionals, la 26ª i la 34ª, que estableixen prohibicions a les administracions públiques pel moment que decideixin remunicipalitzar serveis i/o obres públiques que s’executen per part d’empreses privades contractistes; la prohibició consisteix en no poder incorporar a les plantilles de personal de les administracions públiques els treballadors i treballadores de les empreses privades que deixen de fer el servei o l’obra pública, que ara serà realitzat per la pròpia administració amb aquests mateixos treballadors; textualment la Disposició Adicional 26ª diu: “…no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público…”.
A la mateixa Disposició Addicional 26ª hi ha, però, una previsió legal que estableix que als treballadors i treballadores afectades per la remunicipalització els hi són d’aplicació “las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”.
¿Quin és el sentit d’aquestes previsions legals contingudes a la Llei de Pressupostos Generals de l’Estat per l’any 2017?
L’Estatut dels Treballadors, a través de l’article 44 sobre contractes i subcontractes, i la jurisprudència del Tribunal Suprem han incentivat que les empreses i també les administracions públiques contractessin altres empreses (externalitzar) per a la realització d’obres i serveis que inicialment executaven de manera directa amb treballadors i treballadores de les seves plantilles.
Aquest fenomen, que és de quasi tradició històrica en determinats serveis (neteja, vigilància, hostaleria) s’ha generalitzat a tots els àmbits, no només de serveis, sinó també de producció industrial i a totes les administracions públiques, i el resultat no ha estat l’increment de la productivitat i la millora del resultat, sinó la precarització de les condicions de contractació laboral i de les condicions de treball, precarietat que s’ha vist incrementada arran de la reforma laboral de l’any 2012, en matèria de negociació col·lectiva.
La necessària millora de les condicions laborals dels treballadors i treballadores de les empreses privades contractistes o subcontractistes ha estat tractada, a l’àmbit de les administracions públiques, des de diferents perspectives: la necessitat d’introduir clàusules socials a la contractació pública —entre altres, per obligar l’aplicació de determinats convenis col·lectius i per garantir el manteniment dels contractes de treball quan es produeix un canvi d’empresa (subrogació)—, i, també, la recuperació de l’obra o servei per part de l’administració pública, per executar-ho de manera directa amb els mateixos treballadors i treballadores que ja ho feien per l’empresa privada, als qui s’aplicarien millors condicions de treball.
Aquesta darrera possibilitat és la que s’està produint, o s’està plantejant, en alguns ajuntaments, i és el que es coneix com a remunicipalització de serveis i obres públiques.
El contingut de les Disposicions Addicionals 26ª i 34ª de la Llei de Pressupostos Generals de l’Estat per 2017 s’ha d’entendre com un intent de desincentivar i de posar pals a la roda a aquestes remunicipalitzacions ja fetes, i a les remunicipalitzacions anunciades.
La prohibició de no fer, consistent en no incorporar als treballadors de les empreses privades que efectivament realitzen l’obra o presten el servei públic a la condició d’empleats públics, no pot impedir l’aplicació de les previsions legals sobre successió d’empresa contingudes a la normativa laboral, segons estableix la pròpia Disposició Addicional 26ª.
La normativa laboral que pot establir l’obligació de subrogació dels contractes de treball en cas de successió d’empreses és:
- La Directiva 2001/23/CE, de 12 de març de 2001, sobre aproximació de les legislacions dels Estats membres relatives al manteniment dels drets dels treballadors en cas de traspàs d’empreses, de centres d’activitat de parts d’empreses o de centres d’activitat.
- L’article 44 de l’Estatut dels treballadors (ET).
- Els convenis col·lectius que siguin d’aplicació.
- Les clàusules dels plecs administratius de la contractació pública.
Pel que fa a la Directiva 2001/23, no hi ha cap dubte, a la vista de la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, que la Directiva també és d’aplicació a les administracions públiques amb motiu de la recuperació d’una obra o servei, tant si es produeix transmissió patrimonial com si no, tant si l’activitat es realitza fonamentalment amb mà d’obra, com si per la realització de l’activitat són necessaris elements materials, sempre que es mantingui la entitat tramesa.
L’article 44 de l’ET és clarament restrictiu respecte a la Directiva Europea en la mesura que limita l’existència de successió empresarial a que es produeixi una transmissió d’un conjunt organitzat de mitjans productius.
La conseqüència d’aquest dèficit en la transposició de la Directiva és la gran quantitat de pronunciaments del Tribunal de Justícia de la Unió Europea relatius a qüestions prejudicials plantejades pels tribunals de justícia espanyols per a determinar en quins supòsits resulta d’aplicació la Directiva 2001/23/CE, de 12 de març de 2001.
En definitiva, l’article 44 del ET és d’aplicació a l’àmbit de les administracions públiques quan es produeix una transmissió d’un conjunt de mitjans organitzats, i la garantia de manteniment dels contractes de treball establerta a la Directiva 2001/23/CE, de 12 de març de 2001, també és d’aplicació en la resta de supòsits, encara que no es produeixi una transmissió patrimonial, si es manté la entitat tramesa, és a dir, si es continua realitzant l’obra o prestant el servei per part de l’administració pública.
Els convenis col·lectius i els plecs de clàusules administratives de la contractació pública difícilment seran d’aplicació en supòsits de reversió d’una obra o servei públics a l’administració pública.
Els convenis col·lectius poden regular clàusules de subrogació i de fet és molt freqüent en sectors “històricament” externalitzats (els convenis col·lectius de neteja, vigilància, hostaleria, etc.), però es tracta, normalment, de convenis col·lectius sectorials que afecten totes les empreses del sector d’activitat, però que no afecten les administracions públiques.
La negociació col·lectiva a l’àmbit de les administracions públiques té interès, però, perquè és un instrument jurídic vàlid per obligar a la pròpia administració a la subrogació dels treballadors i treballadores en cas de canvi en la prestació del servei o realització de l’obra pública.
Finalment, pel que fa a les clàusules contingudes als plecs de la contractació pública, no hi ha dubte que poden imposar la subrogació dels treballadors en cas de canvi de contracta, però no té res a veure amb la decisió d’una administració pública de recuperar la gestió directa de l’obra o el servei.
Per acabar, cal fer esment a l’article 130, apartat 3, del projecte de Llei de contractes del sector públic, actualment en tràmit al Senat —i que difícilment serà objecte de modificació en aquest tràmit— que obliga l’administració pública que recupera la prestació directa del servei a subrogar-se en els contractes de treball dels treballadors i treballadores que ja prestaven els serveis a través de l’empresa privada contractista amb l’administració, sempre que així ho estableixin les normes, convenis col·lectius o acords de negociació col·lectiva d’eficàcia general.
En cas de remunicipalització d’obra o servei públics, feta d’acord amb la normativa legal en matèria de competència de les administracions públiques, es produirà la “successió d’empreses” i la subrogació dels contractes de treball dels treballadors i treballadores de les empreses privades contractistes per part de l’administració pública corresponent, amb, entre altres, les següents conseqüències jurídiques: continuaran en vigor els mateixos contractes de treball perquè la successió d’empreses no és motiu per un acomiadament, es mantindran les mateixes condicions de treball i serà d’aplicació el conveni col·lectiu anterior, sense perjudici que pugui ser aplicat el conveni col·lectiu aplicable a l’administració pública o el conveni col·lectiu sectorial, i es computarà l’antiguitat de l’empresa privada anterior, amb determinades circumstàncies.
Queda per resoldre, però, una qüestió important, ja que si amb les Disposicions Addicionals 26ª i 34ª de la Llei de Pressupostos Generals de l’Estat per 2017 es prohibeix a les administracions públiques una determinada conducta de caràcter administratiu-laboral, en unes determinades circumstàncies, però les mateixes administracions públiques estan obligades al compliment de la normativa laboral quan es produeixi una successió d’empreses, ¿quina condició jurídica tindran els treballadors als qui les administracions públiques han de garantir el manteniment dels seus contractes de treball, com a conseqüència d’una successió d’empresa a l’haver internalitzat la prestació d’un servei públic?
El que pretenen les Disposicions addicionals 26ª i 34ª de la Llei de Pressupostos Generals de l’Estat per 2017 es crear una situació jurídica inexistent, un buit legal —treballadors i treballadores que treballin per una administració pública però sense tenir la condició d’empleats públics—, per posar-hi als treballadors amb drets laborals que tinguin a una administració pública com empresa que ha hagut de subrogar-se en els seus contractes de treball; d’aquesta manera es pretén declarar inaplicable l’article 8 de la Llei de l’Estatut de l’empleat públic a aquests treballadors i treballadores; només per aquesta circumstància, aquestes previsions de les Disposicions Addicionals 26ª i 34ª haurien de ser declarades inconstitucionals, per extralimitació material de la Llei de pressupostos.
Però, allò que sembla més d’acord amb la legislació laboral i amb la legislació dels empleats públics és que els treballadors i treballadores d’una empresa privada —amb motiu de la finalització o pèrdua de la contracta administrativa pública, per remunicipalització— passin a ser treballadors i treballadores de l’administració pública corresponent, que ha de mantenir els mateixos contractes de treball, i, en conseqüència, continuaran sent treballadors temporals si eren temporals, i passaran a la condició d’indefinits no fixos, si eren fixos, i continuaran vinculats o adscrits a la realització de la mateixa obra pública, o a l’execució del servei públic remunicipalitzats.
Si no és així, la qüestió haurà de ser resolta a través d’una profunda reforma legal —que les Disposicions Addicionals 26ª i 34ª de la Llei de Pressupostos Generals de l’Estat no han abordat, malgrat que hi ha una obligació legal de fer-ho arran de les recents sentències del Tribunal de Justícia de la Unió Europea sobre frau a la contractació temporal a l’àmbit de les administracions públiques espanyoles— o a través dels pronunciaments dels tribunals de justícia quan hagin de fer front a l’obligació de fer justícia.
Barcelona, 19.09.2017
